Der Dienstvertrag ist vom Arbeitsvertrag abzugrenzen. Die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses ist von großer rechtlicher Relevanz, da nur die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zur Anwendung der umfangreichen Regelungen des Arbeitsrechts, insbesondere des Kündigungsschutzes, führt.
Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag?
Ein Dienstvertrag hat gemäß § 611 BGB die Leistung selbstständiger Dienste zum Inhalt. Ein Arbeitsverhältnis ist hingegen gemäß § 611a BGB auf die Erbringung unselbstständiger Dienste gerichtet. Die Selbstständigkeit wird durch das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit, d. h. der Fremdbestimmtheit bzw. Weisungsgebundenheit bei der Erbringung der Dienstleistung bestimmt. Danach ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der Abhängigkeit ist auch von der Eigenart der Tätigkeit abhängig. Es ist aber eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.
Ein typischer Dienstvertrag ist zum Beispiel der Behandlungsvertrag mit dem Arzt. Viel komplizierter liegen die Dinge bei dem freien Mitarbeiter. Die häufig beobachte Praxis, einen freien Mitarbeiter alleine deshalb rechtlich als freien Mitarbeiter zu behandeln, weil der Vertrag dies so vorsieht, ist nicht richtig. Es kommt vielmehr darauf an, nach §§ 611, 611a BGB zu beurteilen, ob ein Arbeits- oder Dienstvertrag vorliegt.
Gefahren der Scheinselbständigkeit
Beide Parteien sollten bei Abschluss des Vertrages darauf achten, dass es sich tatsächlich um einen Dienstvertrag handelt. Liegt eigentlich ein Arbeitsverhältnis vor und wird der Vertrag nur als Dienstvertrag bezeichnet, um arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Regelungen zu umgehen, handelt es sich um eine Scheinselbstständigkeit. Liegt eine Scheinselbstständigkeit vor, hat das für Arbeitgeber und Arbeitnehmer zahlreiche Folgen. Der Arbeitgeber muss als Schuldner den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nachzahlen – der Arbeitnehmer muss sich aber auf eine Nachberechnung durch den Arbeitgeber einstellen.
Das zeigt eindrucksvoll ein Fall, den das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26.6.2019, 5 AZR 178/18) zu entscheiden hatte. Danach gilt: Stellt sich ein vereinbartes freies Dienstverhältnis zum Beispiel nach Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung als Arbeitsverhältnis dar, ist regelmäßig nicht anzunehmen, dass die für freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet ist. Geschuldet werde nur die zumeist geringere übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB für Arbeitnehmer. In Summe stritten die Parteien um Rückzahlung von gerundet 113.000 € an den Arbeitgeber, Es drohen also beiden Parteien immense Kosten.
Betroffene können ihren Status arbeitsgerichtlich oder im Rahmen eines Statusfestellungsverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung klären lassen. Bei Unklarheiten über den Status kann insbesondere das Feststellungsverfahren zu Beginn eines Vertragsverhältnisses sinnvoll sein, da dadurch Risiken einer späteren Feststellung – siehe die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts – vermieden werden. Der Abschluss eines guten und klaren Vertrages vor Beginn des Vertragsverhältnisses hilft sehr Risiken zu vermeiden.
Arbeitsvertrag
zwischen
der Gute Arbeitgeber GmbH,
vertreten durch Markus Mustermann,
Arbeiter-Allee 1, 53773 Hennef
Arbeitgeber
und
Frau Birgit Beispiel,
Gartenweg 3,
53773 Hennef
Arbeitnehmer
1. Tätigkeitsbereich
(Arbeitnehmer/in) wird als (Berufsbezeichnung) eingestellt. Der/die Mitarbeiter/in ist
verpflichtet, auch andere zumutbare Arbeiten auszuführen, soweit sie im Betriebsablauf
anfallen.
2. Beginn der Arbeit/Probezeit
Das Arbeitsverhältnis beginnt am (Datum) und ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Da
in der Probezeit - längstens für die Dauer von sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses - das
Kündigungsschutzgesetz nicht zur Anwendung kommt, ist eine erleichterte Kündigung
möglich. Die Kündigungsfrist beträgt zwei Wochen.
3. Lohn
Für den Tätigkeitsbereich wird zurzeit folgende betriebsübliche Vergütung (Lohn/Gehalt)
gezahlt: (Betrag) Euro brutto pro (Stunde/Woche/Monat)
4. Arbeitszeit
Die Arbeitszeit richtet sich nach den üblicherweise im Betrieb festgesetzten Zeiten, von
(Arbeitsbeginn) bis (Arbeitsende). Dies entspricht einer wöchentlichen Arbeitszeit von
(Stunden). Überstunden werden mit (Betrag) Euro brutto pro (Stunde) vergütet.
5. Arbeitsfähigkeit
(Arbeitnehmer/in) versichert, arbeitsfähig zu sein und nicht den Bestimmungen des
Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen.
6. Nebenbeschäftigung
Nebentätigkeiten sind dem Betrieb mitzuteilen.
7. Urlaub
Der Urlaub richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen. Ein Anspruch auf erstmaligen
Urlaubsantritt besteht nach sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit. Der gesetzliche
Jahresurlaub beträgt derzeit 24 Werktage bei einer sechstägigen Arbeitswoche. Die Firma
gewährt einen betriebsüblichen Jahresurlaub von (Zahl) Werktagen/Arbeitstagen.
8. Arbeitsverhinderung
Ist der/die Mitarbeiter/in verhindert, ist der Betrieb unverzüglich zu informieren. Bei Krankheit
ist außerdem eine ärztliche Bescheinigung ab dem vierten Arbeitstag vorzulegen; dies gilt
auch, wenn die Krankheit weniger als vier Tage dauert und der Arbeitgeber dies wünscht.
9. Kündigungsfristen
Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt beiderseitig vier Wochen zum 15. oder zum Ende
eines Kalendermonats. Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die
Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Unternehmen oder Betrieb
• zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats
• fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats
• acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats
(Beschäftigungszeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, werden nicht
berechnet).
Die Frist beginnt mit dem folgenden Tag zu laufen, nach dem die Kündigung zugegangen ist.
Zwischen Ihnen und den Arbeitnehmern kann einzelvertraglich eine längere als die
gesetzliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist vereinbart werden.
10. Vertragsbruch/Abschlussklausel/Vertragsänderung
Für den Fall eines Vertragsbruches hat der Mitarbeiter dem Betrieb eine Vertragsstrafe in
Höhe von 30% des monatlichen Bruttolohnes zu zahlen. Alle Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis müssen innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden.
Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.
11. Sonstige Vereinbarungen
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(Ort/Datum)
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(Arbeitgeber/in) (Unterschrift)
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(Mitarbeiter/in) (Unterschrift)