165 Abs 1 Satz 2 AO teilweise vorläufig Solidaritätszuschlag

Der nachfolgende Katalog gibt eine Übersicht über sämtliche Vorläufigkeitsvermerke, die die Finanzämter in erstmalige oder soweit möglich auch in geänderte Steuerbescheide aufnehmen. Soweit der Vorläufigkeitsvermerk reicht, kann der Steuerbescheid später noch durch das Finanzamt geändert werden. Für den Steuerpflichtigen ist es insoweit nicht zwingend notwendig ein Einspruchsverfahren einzulegen.

Zu beachten ist jedoch, dass die automatisierten Vorläufigkeitsvermerke regelmäßig nur bei einer später festgestellten Verfassungswidrigkeit oder nicht verfassungskonformen Auslegung der zugrundeliegenden Vorschrift zu einer Änderung führen. Häufig stellt sich später jedoch heraus, dass die jeweilige Norm aus anderen Gründen unzutreffend von der Finanzverwaltung angewendet wurde. Nur für die Fälle, die durch den Vorläufigkeitsvermerk abgedeckt sind besteht Anspruch auf Änderung zugunsten des Steuerpflichtigen.

A / Einkommensteuerbescheide werden hinsichtlich der folgenden Punkte gemäß § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit und verfassungskonforme Auslegung von Normen vorläufig veranlagt

• Höhe der kindbezogenen Freibeträge nach § 32 Absatz 6 Satz 1 und 2 EStG für sämtliche Festsetzungen ab Veranlagungszeiträumen 2001. Einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist unter weitern Voraussetzungen für Veranlagungszeiträume ab 2014 zuzustimmen.
• Besteuerung von Leibrenten und anderen Leistungen aus der Basisversorgung nach § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa EStG für alle Veranlagungszeiträume ab 2005. Hinweis: Die Einspruchsbegründung hat den Nachweis einer sog. Zuviel-Belastung zu erbringen (BFH, Az. X R 44/14 sowie X R 20/19).
• Die Verlustbeschränkung für Aktienveräußerungsverluste nach § 20 Abs. 6 S. 4 ESTG (bzw. § 20 Abs. 6 S. 5 ESTG a.F.) ab dem Veranlagungszeitraum 2009. Die Vorläufigkeit gilt soweit der Veräußerungsverlust nicht mit anderen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen wurde.

B / Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags sind vorläufig gemäß § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO für alle Veranlagungszeiträume ab 2008 hinsichtlich:

• Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 1 a), d) oder e) GewStG.

Sämtliche Festsetzungen sind hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4 Absatz 5b EStG) endgültig durchzuführen.

Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags ist gemäß § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AO vorläufig hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 1 a), d), e) und f) GewStG. Die Vorläufigkeitserklärung erfasst sowohl die Frage, ob die angeführten gesetzlichen Vorschriften mit höherrangigem Recht vereinbar sind, als auch den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof die streitige verfassungsrechtliche Frage durch verfassungskonforme Auslegung der angeführten gesetzlichen Vorschriften entscheidet (BFH v. 30.09.2010, Az. III R 39/08, BStBl 2011 II 11). Die Vorläufigkeitserklärung erfolgt lediglich aus verfahrenstechnischen Gründen. Sie ist nicht dahin zu verstehen, dass die im Vorläufigkeitsvermerk angeführten gesetzlichen Vorschriften als verfassungswidrig angesehen werden. Sie ist außerdem nicht dahingehend zu verstehen, dass die Finanzverwaltung es für möglich hält, das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof könne die im Vorläufigkeitsvermerk angeführte Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut auslegen.

C / Vorläufige Festsetzung von Zinsen

Sämtliche neue Zinsfestsetzungen, bei denen der Zinssatz nach § 238 Abs. 1 S. 1 AO mit 0,5 % je Monat zu ermitteln ist, sind vorläufig nach §§ 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 239 Abs. 1 S. 1 AO vorzunehmen. Bei geänderten oder berichtigten Zinsfestsetzungen gilt der neue Umfang des Vorläufigkeitsvermerks grundsätzlich nur soweit die Änderung reicht, es sei denn es handelt sich um die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung. Weitere Besonderheiten gelten bei vorläufigen Steuerfestsetzungen, in Einspruchsverfahren oder bei bereits finanzgerichtlich anhängigen Verfahren.

Ferner sind Zinsen auf Antrag nach § 238 Abs. 1 S. 1 AO wegen ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von der Vollziehung auszusetzen. Dies gilt für alle Verzinsungszeiträume ab dem 1. April 2012.

Nicht mehr vorläufig festzusetzen sind:

D / Einheitswertfestsetzungen und Festsetzungen von Grundsteuermeßbeträgen

Das Bundesverfassungsgericht, soweit sie bebaute Grundstücke

außerhalb des Bereichs der Land- und Forstwirtschaft und außerhalb des in Artikel 3 des Einigungsvertrags genannten Gebiets betreffen, für Zeiträume nach dem 31. Dezember 2001 für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Es hat den Gesetzgeber verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2019 eine Neuregelung zu treffen. Bis zu diesem Zeitpunkt dürfen die

als unvereinbar mit dem Grundgesetz festgestellten Regeln über die Einheitsbewertung weiter angewandt werden. Nach Verkündung einer Neuregelung dürfen die beanstandeten Regelungen für weitere fünf Jahre ab der Verkündung, längstens aber bis zum 31. Dezember 2024 angewandt werden. Von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht betroffen ist die Regelung des § 129 Abs. 2 BewG. Weitere die Verfassungsmäßigkeit des § 129 Abs. 2 BewG betreffende Verfahren sind jedoch nicht anhängig.

E / Festsetzungen zur Erbschaftsteuer (Schenkungsteuer)

Das Gesetz zur Anpassung des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. November 2016 ist rückwirkend am 1. Juli 2016 in Kraft getreten. Es bestehe somit kein Anlass mehr, Festsetzungen der Erbschaftsteuer (Schenkungsteuer) sowie Feststellungen nach § 13a Absatz 1a ErbStG a.F. und nach § 13b Absatz 2a ErbStG a.F. im Hinblick auf die durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Dezember 2014 angeordnete Neuregelungsverpflichtung vorläufig durchzuführen. Die gleich lautenden Erlasse vom 5. November 2015 wurden daher mit sofortiger Wirkung aufgehoben.

Quellen:
zu A / BMF-Schreiben vom 15. Januar 2018, zuletzt geändert am 28. März 2022
zu B / Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 28. Oktober 2016
zu C / BMF-Schreiben vom 02. Mai 2019 und 14.12.2018
zu D / Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 17. Januar 2019
zu E / Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 16. Januar 2017